오픈소스와 특허

최근 국가연구개발사업이 오픈R&D 형식으로 전환되는 움직임이 많아지면서 기존의 연구개발방식을 수행하던 사람들이 여러가지 질문을 하는데 그 중 자주 묻는 질문이 "오픈R&D를 하면 특허는 어떻게 하나요"라는 질문이다.

이 질문에 대한 결론부터 말하자면 "오픈소스로 배포하는 기술이라도 특허는 등록할 수 있다"이다.

이에 관련하여 공개SW역량프라자에서 얼마전 배포한 오픈소스 라이선스 해설서를 보면 다음과 같이 설명하고 있다.

우선 오픈소스 소프트웨어 진영에서는 모든 프로그램을 자유롭게 사용할 수 있도록 한다는 철학이기 때문에 특허를 반기지 않는다. 많은 오픈소스 커뮤니티는 소프트웨어의 일부 아이디어를 해당 특허로 등록한 후 특허 소송에 관여 시켜 소프트웨어 사용을 막아 수익을 올리려 하거나, 오픈소스 소프트웨어 개발을 법적으로 금하게 하는 특허, 오픈소스 개발자의 오픈소스 원칙을 약화 시키는 특허 등록에 대해서 걱정한다.

그러나 소프트웨어 특허에 대항하려는 오픈소스 소프트웨어 커뮤니티의 시도와 관계없이 소프트웨어 특허법은 존재하는 것이 현실이며 법을 준수하려면 특허 제약사항을 알고 대응해야 한다. 오픈소스 라이선스들은 이 필요성을 인식하고 존중하는 입장이며 오픈소스 라이선스들의 전문에는 특허조항이 권한부여 또는 권한취소에 대하여 여러 문장으로 표현되어 있다.

• 권한부여 라이선스(granting license)의 문맥에는 소프트웨어 일부분에 기여하고 배포하는 행위는 기여자, 배포자의 모든 특허가 전체 소프트웨어(다소 깊게 내포된 라이브러리를 포함) 사용에 필요한 “주어진 자유”라는 상황을 불명확하게 유발한다는 점을 고려해야 한다는 내용이 있다. 따라서 특허 포트폴리오의 핵심 특허 일부가 특허조항에 의해 피해를 받는지, 그리고 이에 따라 해당 오픈소스 소프트웨어 일부를 사용 또는 배포하지 말아야 하는지를 점검하고 싶다면 삽입된 라이브러리 역시 반드시 점검해야 한다.

• 권한부여 라이선스의 문맥에는 특허조항에 근거하여 ‘배포된 소프트웨어를 사용 가능하게 하기 위한 사용을 허용한다.’는 취지로 특허 사용만 허가되는지를 고려해야 한다. 특허조항은 일반적으로 특허를 양도하지 않는다. 이 때문에 오픈소스 소프트웨어에 의해 (고의적이지 않은) 특허 양도의 위협이 크지 않을 때(특허의 사용이 단지 소프트웨어의 결합에서만 부여되는 경우)도 있다. 특허 사용은 소프트웨어와 결합될 때만 권한이 주어진다. 한편 오픈소스 소프트웨어가 대규모의 프로세스에 내포 여부에 상관없이 오픈소스 소프트웨어를 사용하기 위해서는 특허 사용이 필요하기 때문에, 특허 사용 권한을 얻지 못하고는 오픈소스 소프트웨어를 사용하지 못할 수 있다. 반면 오픈소스 라이선스에 근거하여 허가된 오픈소스 소프트웨어가 없이 오픈소스 라이선스의 특허조항에 의해 양도된 특허를 사용할 수는 없다. 그 이유는 특허조항만이 오픈소스 소프트웨어 사용가능 여부를 나타내기 때문이다.

• 권한취소 라이선스에 의한 취소 형태는 어떤 경우에는 소프트웨어 사용 취소를, 또 어떤 경우에는 특허 사용 취소를 나타내는 것인지를 언급해야 한다. 그러나 자비로운 오픈소스 소프트웨어 사용자의 실용적 관점에서 볼 때 두 번째 경우의 특허 취소는 암묵적으로 소프트웨어 사용 권한을 해지한다고 판단할 수 있다. 특허 사용이 소프트웨어의 일부분을 법적으로 사용하기 위해 필요하다면 역시 특허 사용 권한을 갖지 않고 소프트웨어 사용이 허용될 수는 없다(그리고 특허 사용이 소프트웨어를 사용하는데 필요하지 않다면 이 특허는 특허조항이 적용되지 않는다). 따라서 이 유형의 특허조항은 소프트웨어 사용/배포 또는 수정하는 권한을 해지하는 것으로 보인다. 이런 이유로, 기업 또는 조직뿐만 아니라 단일 사용자들은 오픈소스 소프트웨어를 확실히 법률을 준수하면서 사용하고자 한다면 그런 특허조항을 중시해야 한다.

• 따라서 오픈소스 기여자와 배포자는 오픈소스 라이선스를 허가하는 것이 법적으로 소프트웨어를 사용하는데 필요한 모든 권한을 명시하지 않으면서도 저절로 허가하고 있는지, 권한취소 라이선스의 경우, 특허조항에 금지로 이해될 수 있는 부정적 조건이 있는지 고려해야 한다.